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HERENCIAS

¿Cómo hacer un testamento?

¿CÓMO HACER UN TESTAMENTO?

Llega un determinado momento en el que toda persona, inevitablemente, se para a pensar en lo que sucederá una vez que no esté. ¿Qué pasará con sus hijos y con su cónyuge? ¿Qué pasará con su patrimonio? ¿Podrá realizarse el reparto sin disputas?

Todas esas preguntas y muchas más nos rondarán en la cabeza tarde o temprano, provocando una inquietud difícil de apaciguar. La situación no es baladí.

El dicho “No dejes para mañana lo que puedas hacer hoy” tiene su aplicación en este supuesto como anillo al dedo. El futuro no lo podemos conocer, ni las relaciones que tendrán nuestros hijos entre ellos cuando sea momento de repartir la herencia. Dejar una decisión tan importante a manos de personas directamente interesadas puede romper a la familia más unida.

Si puedes dejarlo todo organizado ahora, hazlo.

Dicho lo anterior nos preguntamos ¿cómo se hace un testamento? En Diego Rossi Abogados somos especialistas en herencias y testamentos, trabajando en El Puerto de Santa María, Jerez de la Frontera y resto de la Provincia de Cádiz, así que adelantaremos algunas notas sobre cómo hacer, o mejor dicho redactar, un testamento.


¿Es necesario acudir a Notaría para redactar un testamento? Tipos de Testamentos

Formas de testamentos hay dos, los comunes y los especiales (artículo 676 CC), nos centraremos en los comunes por ser los más extendidos en la práctica:

Testamento ológrafo: En principio no es necesario acudir ante un notario para redactar un testamento, sino que el testador puede redactarlo por sí mismo, aunque desde ya indicamos que ésta no es una opción recomendable. Este tipo de testamento se denomina testamento ológrafo y como principales requisitos debe contener la fecha de su otorgamiento y la firma del testador, de no contener la firma del testador y la fecha de otorgamiento el testamento será considerado nulo.

Decimos que no es la opción recomendable puesto que el testamento ológrafo puede ser causante de numerosas disputas entre los herederos, ya sea porque el mismo no respeta los límites legales, alguno de los herederos considerase que fue redactado cuando el testador ya no disponía de capacidad (demencia senil o algún tipo de enfermedad que merme la capacidad del testador y no se tenga la seguridad de que fue otorgado el testamento en un momento de lucidez), que el testamento se pierda o incluso sea destruido por alguna persona interesada. Son demasiados los inconvenientes de este tipo de testamento y por ello en Diego Rossi Abogados aconsejamos no redactar este tipo de testamentos salvo en situaciones de urgencia o riesgo.

Testamento cerrado: Este tipo de testamento es minoritario, por ello no vamos a detenernos demasiado. El testamento cerrado consiste, como su nombre indica, en facilitar al notario el testamento redactado en sobre cerrado, el testamento deberá estar firmado por el testador. Se hará en escritura pública en la que se expresará que se entrega por el testador el testamento en sobre cerrado. La razón de ser de este testamento es conservar la privacidad de su contenido, ya que ni siquiera el Sr./Sra. Notario conocerá su contenido. La custodia del mismo la podrá realizar el propio testador, una persona de su confianza o depositarlo en poder del Notario, por lo que en este caso la supervivencia del testamento está garantizada, a diferencia del testamento ológrafo.

Testamento abierto: Es el más común de los testamentos. Se realizará obligatoriamente ante Notario. El testador podrá expresar su voluntad oralmente al Notario o llevarlo preparado por escrito. Será el Notario quien finalmente redacte el Testamento en atención a la voluntad del testador o a las notas escritas que le hayan sido facilitadas.

Es el más cómodo de todos los testamentos, puesto que una vez fallecido el causante, los herederos podrán solicitar el certificado de actos de última voluntad en el cual se expresará el último testamento emitido y ante qué Notario fue realizado.


Contenido del Testamento

Ya sabemos algunos de los Testamentos que podemos realizar, pero ¿qué contiene un testamento?

Identificación: En primer lugar, en el testamento tendrá que identificarse el testador. El testamento solo podrá realizarse por una persona, no se puede realizar un testamento por varias personas, sino que cada persona tendrá su propio testamento. Por ejemplo, en un matrimonio no podrán hacer los cónyuges un solo testamento, sino que cada cónyuge realizará el suyo propio. Tendrá que expresar nombre, documento nacional de identidad, estado civil, domicilio, etc.

Reparto de la herencia: Este punto es el fundamental y el que mayores quebraderos de cabeza pueda ocasionar, puesto que existen tantas alternativas como voluntades del testador.

La masa hereditaria se divide en tres partes iguales, la legítima estricta, mejora y libre disposición. La unión de los tercios de legítima estricta y mejora también se conoce como legítima larga o simplemente legítima y conforma las 2/3 partes de la herencia, quedando además el tercio de libre disposición.

El testador tiene una libertad restringida para determinar el futuro de su patrimonio, su voluntad está limitada por la ley y no puede disponer de todo su patrimonio según su absoluta voluntad sino dentro de los límites legales.

¿Qué límites existen? El límite que se encuentra todo testador, salvo en zonas excepcionales de España, es el determinado por el artículo 806 del Código Civil, el cual establece que “La legítima es la porción de bienes del testador que no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.”

¿Qué quiere decir? Pues que la ley establece que dos tercios de la masa hereditaria deben ser destinada exclusivamente para los hijos y descendientes, o a falta de los anteriores a los padres y ascendientes o al viudo o viuda según los casos. Es decir, el testador solo podrá disponer con absoluta libertad de un tercio de la masa hereditaria, el tercio de libre disposición. Los otros 2 tercios están sujetos a las disposiciones legales.

Dentro de los dos tercios que la ley obliga destinarlos a los herederos forzosos, el tercio de legítima estricta deberá repartirse por partes iguales entre todos los herederos. El tercio de mejora, sin embargo, puede destinarse a uno, a algunos o a todos los herederos, por lo que existe cierta libertad de disposición pero dentro de lo que serían los herederos forzosos. Por ejemplo, en el caso de 4 hijos, la legítima estricta será obligatoriamente ¼ para cada hijo y la mejora podrá ser repartida entre 4, entre 3, entre 2 o ser completa para uno solo de los hijos, según sea la voluntad del testador.

Por último, restaría comentar el tercio de libre disposición. Sobre el mismo, como su nombre indica, el testador tiene plena disposición a la hora de adjudicarlo a una o varias personas, solamente opera el límite de que el valor de lo adjudicado no puede superar un tercio del total de la herencia. En caso de que lo adjudicado superar el valor de un tercio del total, deberá compensarse al resto de herederos por el exceso.

Derechos del cónyuge viudo: Vienen establecidos en los artículos 834 y ss. del Código Civil.

La ley establece que el cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. El usufructo es el derecho al uso y disfrute del bien, pero no será propietario, la nuda propiedad (propiedad desnuda sin uso y disfrute) será para el heredero mejorado.

El usufructo podrá ser pagado por los herederos al usufructuario como renta vitalicia, con determinados bienes o con el pago de una cantidad en metálico, con objeto de liberar los bienes del usufructo. Esta operación podrá realizarse de mutuo acuerdo o por mandato judicial.

  • La Cautela Socini o Sociniana. Usufructo universal del cónyuge viudo. Particular mención merece la cautela socini, cuya regulación no se encuentra en la ley pero sí es una figura que se aplica en la práctica. Esta cautela o cláusula consiste en que el testador atribuye a los legitimarios todos los bienes de la herencia (más de la legítima estricta) pero a cambio los atribuye gravados con el usufructo a favor del cónyuge viudo.

¿Qué quiere decir? Gracias a esta cautela, el cónyuge supérstite (sobreviviente o viudo) tendrá el usufructo vitalicio de todos los bienes de la herencia, siendo atribuida la nuda propiedad al resto de herederos, si bien estos no podrán disponer de esos bienes hasta el fallecimiento del cónyuge supérstite. Como medida de protección al cónyuge supérstite, el testador dispone que en caso de que alguno de los herederos no aceptara esta limitación recibirá sólo lo que por legítima estricta le corresponda.

Atribuciones concretas de bienes: El reparto de la herencia podrá realizarse de manera universal y por cuotas, instituyendo herederos universales de sus bienes, o bien determinar ya en el testamento la adjudicación concreta de algunos o todos los bienes que compongan la herencia. Este punto necesita de un análisis mucho más complejo, por lo que se realizará un comentario completo al respecto.


Estas son unas primeras notas sobre lo complejo que puede resultar un testamento. En sucesivos post se analizará punto por punto con mayor detenimiento y extensión. Mientras tanto, podrán resolver sus dudas sobre testamentos y herencias en Diego Rossi Abogados, despacho especializado en herencias y testamentos en El Puerto de Santa María, Jerez de la Frontera y resto de la Provincia de Cádiz.