LA HERENCIA SIN TESTAMENTO

Llamada sucesión intestada o ab intestato, conozca sus principales caracteres, causas, modos de suceder, quienes serán los llamados, etc.

La sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y, a falta de este, por disposición de la ley. Trataremos aquí esta segunda.

Somos un despacho de abogados en El Puerto de Santa María especialistas en herencias, en las siguientes líneas explicaremos punto por punto la sucesión intestada y cómo tramitar una herencia sin testamento

Sus caracteres son:

a)  Ser una sucesión hereditaria, es decir, a título universal, aunque hay casos de sucesión legal a título particular, como son los siguientes:

1. Legítima del cónyuge viudo, toda vez que consiste en un usufructo, y como tal un llamamiento a título particular.

2. Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregan al que sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entienden comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor (CC art.1321).

3. Y una especie de «legado legal»; en los casos en que el legitimario tiene que hacer efectivo parte de lo que le corresponde por acción de suplemento o de reducción de legados o donaciones inoficiosas, no en el caso de preterición y desheredación injusta en el que se abre la intestada.

4. Además algunos añaden las reservas hereditarias (CC art.968 s. y 811).

b) Es una sucesión legal, porque es la Ley la que hace directamente el llamamiento a los interesados sin intervenir ninguna declaración de voluntad. El llamamiento legal es el título material; el título formal es la declaración notarial o judicial de herederos abintestato.

c) Es una sucesión supletoria de la testamentaria.

¿Cuándo procede la sucesión intestada?

Como hemos dicho, procede la sucesión intestada cuando falta en todo o en parte la disposición testamentaria.

La sucesión legítima tiene lugar:

1. Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez.
2. Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso la sucesión legítima tiene lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.
3. Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o este muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.
4. Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder (CC art.912).

La enumeración no es taxativa. Los casos enumerados se pueden descomponer en otros muchos.

Vamos a comentar las distintas causas.

a) Según el CC art.912.1:

1. La falta de testamento se aplica lo mismo para el caso de muerte que para el de declaración de fallecimiento.

2. La nulidad ha de declararse en virtud de sentencia firme, salvo acuerdo de todos los interesados.

La nulidad de una disposición a título particular nunca da lugar por si sola a la apertura de la sucesión intestada.

3. El testamento pierde su validez cuando no se cumplen los requisitos legales posteriores al otorgamiento. Por ejemplo, cuando falta la protocolización del testamento ológrafo (CC art.689) o se incumplen las formalidades posteriores en los especiales.
4. Otros casos no contemplados en el CC art.912.1 son:

– la destrucción del testamento. Hipótesis que se justifica en que el contenido del último testamento destruido no puede acreditarse, por lo que se podría discutir si recobra su eficacia el anterior o procede la intestada. La DGRN se inclina por esta última posibilidad, porque lo único que puede afirmarse con certeza es la existencia de un último testamento, presumiblemente válido, con fuerza para revocar los anteriores;

– la existencia de un testamento posterior puramente revocatorio.

b) El CC art.912.2 se refiere al caso de que el testamento no contenga institución de heredero en todo o parte de los bienes o no dispone de todos los que corresponden al testador. En cuyo caso la sucesión intestada tendrá lugar solamente respecto de los bienes que no hubiese dispuesto.

c) Por su parte el CC art.912.3 recoge estos supuestos:

– institución de heredero sujeta a condición suspensiva: la herencia se pone en administración y entran directamente en la herencia y con efectos desde la apertura de la sucesión los herederos abintestato.

– aunque no recogido expresamente, se incluye también la institución sujeta a condición resolutoria.

– premoriencia y repudiación; no se transmite ningún derecho a los herederos (CC art.766) y hay que abrir la sucesión intestada a no ser que entren en juego las sustituciones o el derecho de acrecer.

d) Finalmente, el CC art.912. 4 ha de relacionarse con el CC art.914, por el que: «Lo dispuesto sobre la incapacidad para suceder por testamento es aplicable igualmente a la sucesión intestada.»

Es decir, se aplica el CC art.758, calificándose la capacidad en el momento de la apertura de la sucesión.

La incapacidad no provoca la apertura de la sucesión intestada si hay sustitución o derecho de acrecer.

Causas no recogidas en ninguno de los números del CC art.912:

1. La prescripción del derecho del heredero testamentario para aceptar la herencia (30 años desde la muerte del testador).
2. Expresión de una causa falsa (CC art.767). Si a tenor del testamento resulta que el testador no habría otorgado la disposición de haber conocido la falsedad de la causa.
3. El caso del testamento abierto notarial en el que se destruye la matriz u original y no se dispone de copia autorizada ni cabe la reconstrucción según la legislación notarial.
4. Cuando resulte nula la institución de heredero por preterición errónea de legitimarios que sean hijos o descendientes (CC art.814.2).
5. Institución de heredero con modo (que por el CC art.797 y 798 siempre es causalizado) incumplido.
6. Cuando el causante distribuya toda la herencia en legados y alguno de estos sea nulo o ineficaz.

Modos de suceder en la herencia intestada o ab intestato:

El llamamiento a la sucesión intestada se funda en la unidad de la herencia y en la proximidad de parentesco con el causante.

No admite la troncalidad, salvo los leves toques de los CC art.811 (reserva troncal) y el CC art.812 (derecho de reversión).

El orden de llamamientos está basado en tres escalonados criterios de preferencia: la clase, el orden y el grado.

«A falta de herederos testamentarios, la ley defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado» (CC art.913).

a) La clase es la persona, grupo o categorías de personas llamadas a la sucesión en virtud de un fundamento especial.

El fundamento es el parentesco de sangre, de adopción, el matrimonio o el ius imperii. Y dan lugar a cuatro clases de sucesores; parientes de sangre, parientes adoptivos, cónyuge y Estado.

Dentro de la clase parientes de sangre, los descendientes excluyen absolutamente a los ascendientes y a los colaterales. Pero la clase parientes de sangre y adoptivos pueden mezclarse con la clase cónyuges.

En definitiva, si hay un descendiente no se puede llamar a un ascendiente pero sí al cónyuge viudo como legitimario.

b) Los órdenes: Dentro de la clase parientes de sangre, pudiendo ser muchos, hay que clasificarlos en diversos grupos llamados órdenes. Existen los siguientes:

– descendientes;

– ascendientes;

– colaterales.

Los órdenes son llamados sucesivamente, de modo que mientras exista un solo miembro de un grupo anterior no puede pasarse al grupo superior.

c) Los grados: Dentro de los órdenes no son llamadas a suceder todas las personas que los componen sino (salvo el derecho de representación) la que esté, o los que estén más próximo en parentesco al difunto.

En las herencias el pariente más próximo en grado excluye al más remoto, salvo el derecho de representación en los casos en que deba tener lugar. Los parientes que se hallaren en el mismo grado heredan por partes iguales, salvo lo que se dispone en el CC art.949 sobre el doble vínculo (CC art.921).

Si hubiere varios parientes de un mismo grado, y alguno o algunos no quieren o no pueden suceder, su parte acrece a los otros del mismo grado, salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar (CC art.922).

En el caso de repudiar la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredan los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante (CC art.923).

Este precepto plantea dos interesantes problemas:

1. Cuando llama a los del grado siguiente. Se cuestiona si se está refiriendo a grado de parentesco, o bien a grado como equivalente a orden.

En el caso más frecuente se refiere al supuesto en que repudian todos los hijos, en este caso se plantea si son llamados los nietos o los ascendientes del causante y en su defecto el cónyuge viudo; o siendo llamados los padres, si los mismos repudian y si es llamado el viudo del causante o sus abuelos si viven. En definitiva, el grado de parentesco o grado como equivalente a orden.

El que grado equivalga en el CC art.923 a orden de parientes tiene a su favor el que el CC art.929 no permite representar a una persona en caso de repudiación, pero lo cierto es que los nietos cuando son llamados por repudiación de los padres los son precisamente por derecho propio y no por derecho de representación, además el CC art.923 se halla bajo la sección segunda titulada «del parentesco» por lo que lo más lógica es interpretar la norma literalmente y conforme al CC art.915 reputar como grado siguiente el de la generación siguiente en la línea descendente. Y esta es la posición que adopta al haber renunciado la totalidad de los hijos a la herencia, ha de heredar el siguiente grado -los nietos-, que lo hacen por su derecho propio y no por derecho de representación» (DGRN Resol 21-3-13).

La consecuencia de la aplicación del CC art.923 es que pasan a suceder -previa declaración de herederos- los nietos por derecho propio y no por derecho de representación lo que implica que la herencia se reparte por cabezas y no por estirpes. De manera que si el causante dejó dos hijos y uno de ellos tenía un hijo y el otro cinco, no se reparte el 50% de la herencia para un hijo y el otro 50% por parte iguales entre los cinco nietos restantes, sino que todo el caudal relicto se debe repartir en seis partes iguales. En suma, la interpretación mayoritaria es que si repudian todos los parientes del mismo grado son llamados los del grado siguiente por su propio derecho; de manera que repudiando todos los hijos o en su caso el padre del causante son llamados los nietos o en su caso los abuelos del causante que fallece intestado.

2. El nuevo llamamiento (a los nietos o a los abuelos) se plantea si se hace a los que existan en el momento de la nueva delación -es decir, al momento de la repudiación- con exclusión por tanto de los fallecidos entre tanto; o se refiere al momento de la apertura de la sucesión, con la correspondiente transmisión sucesoria a favor de los herederos del fallecido.

Algunos se inclinan por esta segunda tesis, en base a los CC art.989 y 440, que reconocen carácter retroactivo de la aceptación y repudiación de la herencia o el CC art.440 referente a la posesión civilísima de heredero desde el fallecimiento del causante.

Otros, en cambio, consideran que se produce una nueva delación y que solo son llamados los parientes del grado que existan al momento de fallecer el causante y de repudiarse la herencia, dado que el llamamiento del CC art.923 se asimila a un llamamiento condicional, siendo la condición el sobrevivir al tiempo de la repudiación. De manera que se aplica el CC art.758.1 y 3, que exige para tener capacidad para suceder en los llamamientos condicionales, el sobrevivir al tiempo del fallecimiento del causante y de la repudiación.

Aunque lo cierto es que el CC art.923 presupone que se produce un nuevo llamamiento, en cuanto que nos dice que son llamados los parientes del grado siguiente por su propio derecho; y si se produce un nuevo llamamiento parece sensato que se valore la capacidad y por tanto el sobrevivir al tiempo de la repudiación; por ello los fallecidos antes no trasmiten derecho alguno a sus herederos o descendientes.

El Código Civil regula esta materia en los CC art.915 a 920; «La proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado» (CC art.915).

Expuestos los modos de suceder, hay que analizar ahora los modos de distribución de la herencia.

• Distribución por cabezas: es la forma normal de distribuir la herencia, en tantas partes como personas están llamadas a la sucesión.

• Distribución por estirpes: consiste en distribuir la herencia por grupos o serie de parientes, cada uno de los cuales toma conjuntamente la cuota viril que hubiera correspondido a su causante si hubiese vivido y podido heredar.

Se da esta división siempre que se hereda por derecho de representación (CC art.926).

• Distribución por líneas: consiste en la división de la herencia en dos partes, una para los parientes de la línea paterna y otra para los de la línea materna. Luego, dentro de cada línea, se distribuye por cabezas entre los parientes de igual grado que concurran.

Orden general de los llamamientos a la herencia en el Código Civil.

Son llamados por el siguiente orden:

– los descendientes,

– en su defecto los ascendientes

– a su falta el cónyuge viudo, y

– finalmente los colaterales

Sucesión en la línea recta descendente.

Regulada en el CC art.930 a 934. La sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente (CC art.930).

Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes sin distinción de sexo, edad o filiación (CC art.931).

En cuanto a la no discriminación por razón de sexo, este artículo recoge lo ordenado en el CC art.108 y sobre todo en el Const art.14 si bien la jurisprudencia ha matizado que se aplica a sucesiones abiertas tras la entrada en vigor de la constitución, «la no discriminación por razón de sexo, no se aplica a sucesiones anteriores a la entrada en vigor de la Constitución aun cuando la partición no se hubiera hecho cuando entró en vigor nuestra Carta Magna y esta misma conclusión debe aplicarse respecto a la reclamación de derechos como heredero ab intestato de hijos extramatrimoniales, los cuales solo pueden reclamarlos con igualdad a los matrimoniales siempre que su progenitor haya fallecido tras la entrada en vigor de la Constitución y no en cambio cuando falleciera antes aunque la partición de la herencia se hiciera después» (TS 29-4-15, EDJ 74567).

Los hijos del difunto le heredan siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales (CC art.932).

Los nietos y demás descendientes heredan por derecho de representación, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se divide entre estos por partes iguales (CC art.933).

Si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredan por derecho propio y los segundos por derecho de representación (CC art.934).

Sucesión en la línea recta ascendente.

Regulada en el CC art.939 a 942. Si hubiere varios ascendientes de igual grado pertenecientes a la misma línea, deben dividir la herencia por cabezas (CC art.939).

Si los ascendientes fueren de líneas diferentes, pero de igual grado, la mitad corresponde a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos (CC art.940). En cada línea la división se hace por cabezas (CC art.941).

Todo ello se entiende sin perjuicio de lo ordenado en los CC art.811 y 812 que es aplicable a la sucesión intestada y a la testamentaria (CC art.942).

Sucesión del cónyuge viudo.

Regulada en el CC art.943 a 945. A falta de las personas comprendidas en las líneas recta descendente y recta ascendente, heredan el cónyuge y los parientes colaterales por el orden que se establece en los artículos siguientes (CC art.943).

En defecto de ascendientes y descendientes y antes que los colaterales, sucede en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente (CC art.944).

No tiene lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviera separado judicialmente o de hecho (CC art.945), y por supuesto divorciado al tiempo del fallecimiento del testador, porque en este caso no es cónyuge.

Con anterioridad a la reforma del Código Civil por la L 15/2005 el art.945 exigía que los cónyuges estuvieran separados por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

Se puede discutir a qué sucesiones se aplica  la reforma y a cuales no; la L 15/2005no dice nada al respecto por lo que siguiendo el CC disp.trans.13ª que ordena que «los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores, se resolverán aplicando los principios que le sirven de fundamento», habría que aplicar la CC disp.trans.12ª que atiende a la fecha de la apertura de la sucesión; de manera que si él, o la causante fallecieron antes del 10-7-2005 (fecha de entrada en vigor de la reforma) no bastará para que el cónyuge viudo no herede intestado el que estén separados de hecho, sino el que dicha separación sea de mutuo acuerdo y conste fehacientemente.

Una de las más importantes innovaciones de la L 11/1981 fue otorgar preferencia en la sucesión intestada al viudo sobre todos los colaterales (antes se le anteponían los hermanos e hijos de hermanos).

Puede el cónyuge viudo concurrir con descendientes o ascendientes, pues el viudo ostenta derechos legitimarios en la sucesión intestada porque:

A pesar de que ha desaparecido el CC art.953 que lo decía expresamente deben mantenerse porque si no bastaría que el premuerto se abstuviera de testar para privar al viudo se su legítima. Porque no es lógico que la Ley se desentienda ab intestato de aquello que impone a la voluntad del testador cuando otorga testamento.

Con relación a la sucesión intestada y el cónyuge viudo hay una cuestión interesante de derecho interregional, es el caso que la ley aplicable a la sucesión o el régimen económico matrimonial fuera de derecho catalán y uno u otro sean de derecho común o foral diferente del catalán. El problema es que mientras en el derecho catalán el cónyuge viudo es llamado a la sucesión intestada antes que los ascendientes, en el derecho común y en los restantes derechos forales lo ascendientes son llamados antes que el cónyuge viudo.

Dice el CC art.9.8 «La sucesión por causa de muerte se rige por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. in embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservan su validez, aunque sea otra la Ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustan, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se rigen por la misma Ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes».

El problema es el último inciso y su expresión «los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se rigen por la misma ley que regule los efectos del matrimonio», en el sentido de si se refiere solo a la legítima del viudo a su llamamiento a la sucesión intestada. El tenor literal del artículo parece que lleva a entender que la ley que regule los efectos del matrimonio se aplica a los derechos que por ministerio de la ley correspondan al cónyuge supérstite y el paradigma de derechos que por ley correspondan al viudo es el llamamiento a sucesión ab intestato. No obstante, nos parece más segura la postura de entender que queda excluido el llamamiento a la sucesión intestada, por dos razones, la primera porque el orden de llamamiento a la sucesión intestada no puede ser diferente en función de quien sea el heredero ab intestato llamado; y la segunda, por el propio fundamento de la sucesión intestada, ya que esta es una especie de testamento hecho por la ley con arreglo a la que podría ser la presumible última voluntad del causante. Y la Ley aplicable al testamento del causante y a su presumible última voluntad se rige por su ley personal determinada por su vecindad civil.

Sucesión de los colaterales.

Los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los demás colaterales (CC art.946).

Si no existieran más que hermanos de doble vínculo, estos heredan por partes iguales (CC art.947).

Si concurrieren hermanos con sobrinos, hijos de hermanos de doble vínculo, los primeros heredan por cabezas y los segundos por estirpes (CC art.948).

Si concurrieren hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquellos toman doble porción que estos en la herencia (CC art.949).

En el caso de no existir sino medio hermanos, unos por parte de padre y otros por la de la madre, heredan todos por partes iguales, sin ninguna distinción de bienes (CC art.950).

Los hijos de los medio hermanos suceden por cabezas o por estirpes, según las reglas establecidas para los hermanos de doble vínculo -art.952 y 953 (suprimidos)- (CC art.951).No habiendo cónyuge supérstite, ni hermanos ni hijos de hermanos, suceden en la herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el cuarto grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato (CC art.954).

La sucesión de estos colaterales se verifica sin distinción de líneas ni preferencia entre ellos por razón del doble vínculo (CC art.955).

El trámite de Declaración de herederos.

(LN art.55 y 56; RN art.209 bis)

Quienes se consideren con derecho a suceder ab intestato a una persona fallecida y sean sus descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, o sus parientes colaterales, pueden instar la declaración de herederos abintestato, teniendo en cuenta que no es necesario que la pidan todos los posibles herederos ab intestato, bastando que lo pida un solo, y por los menores el padre o la madre que ostente la patria potestad, pudiendo el emancipado por sí solo.

La declaración de herederos se tramita en acta de notoriedad autorizada por notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También puede elegir a un notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, es competente el notario del lugar del domicilio del requirente.

El acta se inicia a requerimiento de cualquier persona con interés legítimo, a juicio del notario y su tramitación se efectúa con arreglo a lo previsto en la LN y a la normativa notarial (LN art.55).

El requerimiento para la iniciación del acta debe contener la designación y datos identificativos de las personas que el requirente considere llamadas a la herencia e ir acompañado de los documentos acreditativos del parentesco con el fallecido de las personas designadas como herederos, así como de la identidad y domicilio del causante. En todo caso debe acreditarse el fallecimiento del causante y que este ocurrió sin título sucesorio mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, o, en su caso, mediante documento auténtico del que resulte a juicio del notario, indubitadamente, que, a pesar de la existencia de testamento o contrato sucesorio, procede la sucesión abintestato, o bien mediante sentencia firme que declare la invalidez del título sucesorio o de la institución de heredero. Los documentos presentados o testimonio de los mismos quedan incorporados al acta.

El requirente debe aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos, en que se haya de fundar el acta y debe ofrecer información testifical relativa a que la persona de cuya sucesión se trate ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que las personas designadas son sus únicos herederos.

Cuando cualquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el notario comunica esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial (LN art.56.1).

En el acta ha de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos pueden ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión.

El notario, a fin de procurar la audiencia de cualquier interesado, practica, además de las pruebas propuestas por el requirente, las que se estimen oportunas y en especial aquellas dirigidas a acreditar su identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil y, en su caso, la ley extranjera aplicable.

Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el notario recaba, mediante oficio, el auxilio de los órganos, registros, autoridades públicas y consulares que, por razón de su competencia, tengan archivos o registros relativos a la identidad de las personas o sus domicilios, a fin de que le sea librada la información que solicite, si ello fuera posible.

Si no lograse averiguar la identidad o el domicilio de alguno de los interesados, el notario debe dar publicidad a la tramitación del acta mediante anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado» y puede, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales de comunicación. También debe exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles.

Cualquier interesado puede oponerse a la pretensión, presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde el día de la publicación o, en su caso, de la última exposición del anuncio (LN art.56.2).

Una polémica sentencia considera que cuando el requirente del acta no aporta libro de familia  del causante por manifestar que se ha extraviado aunque los testigos confirmen lo declarado por el requirente «la falta de aportación del libro de familia impone extremar la diligencia y el deber de cuidado exigible activando las cautelas precisas para asegurar la notoriedad de los hechos, pues los interesados pueden omitir, deliberadamente o no, la aportación de determinadas certificaciones de matrimonio y filiación», y por ello entiende que se deben publicar edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y anuncios en el B.O.E. (AP Madrid 19-12-17, EDJ 321867). Esto último es importante tenerlo en cuenta en las declaraciones de herederos de colaterales puesto que en ellas generalmente no es habitual aportar el libro de familia puesto que los requirentes no suelen tener una relación tan estrecha con el causante que les permita acceder a su documentación personal, cuyo destino probablemente ignorarán.

En cuanto a la prueba de cuáles son los sucesores ab intestato que deben ser declarados, debemos preguntarnos si se puede probar la premoriencia de parientes con derecho a la sucesión intestada mediante testigos o alegando que tendrían una edad muy avanzada.

Se resuelve por la DGRN en la Resolución de fecha 13-02-19, que distingue:

– Si la defunción ha sido inscrita en el Registro Civil, debe probarse inexcusablemente por medio de la certificación registral.

– Y si no se ha inscrito, debe instarse la inscripción omitida previa o simultáneamente a la admisión de pruebas extrarregistrales. No resulta coherente pretender que las simples declaraciones de unos testigos, unidas a la publicación de edictos, puedan llevar a obtener certeza sobre la defunción de una persona y sobre el hecho de haber acaecido en fecha anterior a la del causante.

En definitiva, el mero dato estadístico o probabilístico es totalmente insuficiente para alcanzar la certeza sin duda racional que exige nuestro ordenamiento jurídico para admitir la ausencia de parientes con derecho a la sucesión intestada.

Con respecto a los testigos, en este ámbito de los expedientes de declaración de herederos abintestato requiere una acreditada imparcialidad. Así resulta de LN art.56.2, aunque el mismo precepto aclara que dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión.

Ultimadas las anteriores diligencias y transcurrido el plazo de 20 días hábiles, a contar desde el requerimiento inicial o desde la terminación del plazo del mes otorgado para hacer alegaciones en caso de haberse publicado anuncio, el notario debe hacer constar su juicio de conjunto sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos. Cualquiera que fuera el juicio del notario, termina el acta y se procede a su protocolización.

En caso afirmativo, declara qué parientes del causante son los herederos abintestato, expresando sus circunstancias de identidad y los derechos que por ley les corresponden en la herencia.

Se hace constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubieran acreditado a juicio del notario su derecho a la herencia y de los que no hubieran podido ser localizados. También quienes se consideren perjudicados en su derecho pueden acudir al proceso declarativo que corresponda.

Realizada la declaración de heredero abintestato, se puede, en su caso, recabar de la autoridad judicial la entrega de los bienes que se encuentren bajo su custodia, a no ser que alguno de los herederos pida la división judicial de la herencia (LN art.56.3).

Transcurrido el plazo de 2 meses desde que se citó a los interesados sin que nadie se hubiera presentado o si fuesen declarados sin derecho los que hubieren acudido reclamando la herencia y si a juicio del notario no hay persona con derecho a ser llamada, se remite copia del acta a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente por si resultare procedente la declaración administrativa de heredero. En caso de que dicha declaración no correspondiera a la Administración General del Estado, la citada Delegación da traslado de dicha notificación a la Administración autonómica competente para ello (LN art.56.4).

En la tramitación de las actas de notoriedad  se observan las siguientes reglas:

1. Es notario hábil para autorizarla cualquiera que sea competente para actuar en la población donde el causante hubiera tenido su último domicilio en España. A tal efecto, dicho domicilio se acredita preferentemente y sin perjuicio de otros medios de prueba, mediante el Documento Nacional de Identidad del causante. De no haber tenido nunca domicilio en España, es competente el notario correspondiente al lugar de su fallecimiento y, si hubiere fallecido fuera de España, al lugar donde estuviere parte considerable de los bienes o de las cuentas bancarias.
2. Está legitimada para formular el requerimiento inicial del acta cualquier persona con interés legítimo.
3. Requerido uno de los notarios competentes, queda excluida la competencia de los demás. El notario requerido ha de poner en conocimiento del Decanato del respectivo Colegio Notarial, en el mismo día que hubiese admitido el requerimiento, la iniciación de la tramitación del acta, especificando el nombre del causante y demás datos de identificación consignados en el RN anexo 2art.4, a fin de que de tal iniciación quede constancia en el Registro Particular del Decanato y en el General de Actos de Ultima Voluntad, conforme a lo previsto en el RN anexo 2art.12 y 13.

Si, recibida una comunicación, se recibieren posteriormente otras relativas a la sucesión del mismo causante, el decano, o el jefe del registro si los notarios pertenecieren a distinto Colegio, lo comunica inmediatamente a los notarios que hubiesen iniciado el acta en segundo o posterior lugar para que suspendan la tramitación de la misma.

Hasta que hayan transcurrido 20 días hábiles desde la comunicación al Decanato, el notario no puede expedir ningún tipo de copias del acta.

El interesado ha de aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar el acta y acreditar documentalmente:

a) La apertura de la sucesión intestada mediante la presentación de las certificaciones de fallecimiento y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad del causante y, en su caso, el documento auténtico del que resulte indubitadamente que, a pesar del testamento o del contrato sucesorio, procede la sucesión o la sentencia firme que declare la invalidez de las instituciones de herederos.

b) La relación de parentesco de las personas que el requirente designe como herederos del causante.

Ha de presentar el libro de familia del causante o las certificaciones correspondientes del Registro Civil acreditativas del matrimonio y filiaciones. Los documentos presentados o testimonio de los mismos quedan incorporados al acta.

En el acta ha de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos pueden ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la declaración. Se practica, también, las pruebas propuestas por el requirente así como las que se estimen oportunas, en especial las dirigidas a acreditar la nacionalidad y vecindad civil y, en su caso, la ley extranjera aplicable.

Ultimadas las anteriores diligencias y transcurrido el plazo de 20 días, debe hacer constar el notario su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos en que se funda la declaración de herederos.

En caso afirmativo declara qué parientes del causante son los herederos ab intestato, siempre que todos ellos sean de aquellos en que la declaración corresponde al notario. En la declaración se expresarán las circunstancias de identidad de cada uno y los derechos que por Ley le corresponden en la herencia» (LN art.209 bis).

El expediente de Jurisdicción Voluntaria de la declaración de herederos ab intestato, sean cuales sean estos, únicamente puede ser tramitado ante notario , siempre que el expediente se haya solicitado tras el 23-7-2015, fecha de entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

Y es que lo determinante no es la fecha de la muerte del causante, sino la de la entrada en vigor del nuevo procedimiento. Así resulta de comparar la LJV disp.final 21, que ordena que la misma entra en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, con la L 11/1981 disp.trans.8 que introdujo en el CC art.1057 la figura del contador-partidor dativo y que declaraba «las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de esta ley se rigen por la legislación anterior y las abiertas después, por la nueva legislación».